“微信”商標(biāo)案
日期：2017-01-13 20:26:39 / 人氣： 0次 / 來源：未知
2016年4月20日，北京高級人民法院對“微信”商標(biāo)行政糾紛案作出了終審判決，判令創(chuàng)博亞太公司的商標(biāo)不予以注冊。
一、基本案情脈絡(luò)
?。ㄒ唬╇A段一
1. 2010年11月12日，創(chuàng)博亞太公司（創(chuàng)博亞太科技（山東）有限公司，住所地山東省濟南市高新開發(fā)區(qū)穎秀路山大科技產(chǎn)業(yè)園主樓6樓）向國家工商行政管理總局商標(biāo)局（簡稱商標(biāo)局）提出第8840949號“微信”商標(biāo)（簡稱被異議商標(biāo)）的注冊申請，指定使用在第38類“信息傳送、電話業(yè)務(wù)、電話通訊、移動電話通訊”等服務(wù)上。
2. 2011年8月27日，被異議商標(biāo)經(jīng)商標(biāo)局初步審定公告。
3. 在法定異議期內(nèi)，張新河（男，1984年5月5日出生，從公開的資料來看，張新河與騰訊公司并不存在直接利益關(guān)系。）對被異議商標(biāo)提出異議。
4. 2013年3月19日，商標(biāo)局作出（2013）商標(biāo)異字第7726號《“微信”商標(biāo)異議裁定書》（簡稱第7726號裁定），裁定：被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊。
5. 創(chuàng)博亞太公司不服商標(biāo)局第7726號裁定，于2013年4月7日向商標(biāo)評審委員會申請復(fù)審。2014年10月22日，商標(biāo)評審委員會作出商評字〔2014〕第67139號《關(guān)于第8840949號“微信”商標(biāo)異議復(fù)審裁定書》（簡稱第67139號裁定），商標(biāo)評審委員會裁定：被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊。
（二）階段二
1. 2014年12月2日，一審法院（北京知識產(chǎn)權(quán)法院）受理了創(chuàng)博亞太公司不服商標(biāo)評審委員會第67139號裁定而提起的行政訴訟。
2. 2015年3月11日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院作出了判決維持第67139號裁定。
（三）階段三
1. 創(chuàng)博亞太公司不服一審判決，當(dāng)庭上訴，向北京高級法院提起上訴，請求撤銷一審判決。
2. 2016年4月20日北京高級法院作出終審判決，判決駁回上訴，維持原判
二、三次裁定及理由
?。ㄒ唬┥虡?biāo)評審委員會階段
1. 主要證據(jù)
創(chuàng)博亞太：軟件全稱為“創(chuàng)博亞太微信系統(tǒng)”、軟件簡稱為“微信系統(tǒng)”、開發(fā)完成日期為2011年2月23日的計算機軟件著作權(quán)登記申請表和計算機軟件著作權(quán)登記證書，創(chuàng)博亞太公司與北京永通卓越科技有限公司于2011年4月簽訂的“微信”業(yè)務(wù)在河北移動合作的合同，以證明創(chuàng)博亞太公司“微信系統(tǒng)”的開發(fā)和使用情況。
張新河：百度百科、“微信”官方網(wǎng)站、報刊雜志、網(wǎng)絡(luò)媒體對“微信”的介紹和報道等證據(jù)，以證明“微信”的商業(yè)使用情況。其中，“微信”官方網(wǎng)站中顯示：微信1.0for iphone（測試版）于2011年1月21日發(fā)布。2011年12月14日的北青網(wǎng)報道稱“截至11月底，微信上線一年以來，注冊用戶數(shù)已超過5000萬”。2013年7月25日的《人民日報》（海外版）中報道稱“工業(yè)和信息化部總工程師、新聞發(fā)言人朱宏任今天在新聞發(fā)布會上表示，今年上半年我國微信用戶超過4億”。
2. 裁定理由
——《中華人民共和國商標(biāo)法》（簡稱《商標(biāo)法》）第十條第一款第（八）項
第67139號裁定認(rèn)為：雖然創(chuàng)博亞太公司申請注冊被異議商標(biāo)時，騰訊公司的“微信”軟件尚未正式對外推出。但是，張新河提交的證據(jù)表明，騰訊公司在被異議商標(biāo)初步審定公告前已正式推出了“微信”軟件，且用戶量持續(xù)迅猛增長，截至2013年7月騰訊公司的“微信”注冊用戶至少已經(jīng)增長到4億人，并且多地政府機關(guān)、法院、學(xué)校、銀行等推出了微信公共服務(wù)，相關(guān)公眾已經(jīng)將“微信”與騰訊公司緊密地聯(lián)系起來。
考慮本案的事實，如核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊，將會對多達(dá)4億的微信注冊用戶以及廣大公共服務(wù)微信的用戶帶來極大不便乃至損失，同時也可能使他們對創(chuàng)博亞太公司提供的“微信”服務(wù)的性質(zhì)和內(nèi)容產(chǎn)生誤認(rèn)，從而可能對社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響。因此被異議商標(biāo)已經(jīng)構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項所禁止的情形。綜上，商標(biāo)評審委員會裁定：被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊。
?。ǘ┮粚忞A段
1. 主要證據(jù)
創(chuàng)博亞太：共17份證據(jù)，包括創(chuàng)博亞太公司出具的微信技術(shù)方案建議書（2010年12月29日）、“微信”產(chǎn)品介紹（2010年11月）、“沃名片”產(chǎn)品介紹（2010年11月），中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司山東省分公司和北京德利迅達(dá)科技有限公司于2011年6月簽訂的《山東聯(lián)通沃名片業(yè)務(wù)合同》，中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司山東省分公司產(chǎn)品創(chuàng)新部就其部門與創(chuàng)博亞太公司的合作情況出具的書面證言等，以進(jìn)一步證明“微信系統(tǒng)”的開發(fā)和使用情況。其中，“微信”產(chǎn)品介紹中記載，“‘微信’是一項向被叫用戶提供，當(dāng)來電時，顯示主叫號碼及其歸屬城市的信息與資訊的服務(wù)”。中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司山東省分公司產(chǎn)品創(chuàng)新部的書面證言中稱：“2010年9月，我部門確定該業(yè)務(wù)的名稱為‘沃名片’；2010年10月，創(chuàng)博公司陸續(xù)提交了‘沃名片’命名的微信業(yè)務(wù)介紹資料和技術(shù)方案，同時開始進(jìn)行業(yè)務(wù)平臺的搭建和聯(lián)調(diào)測試；2010年12月，該業(yè)務(wù)正式推出”。
張新河：包括從國家圖書館館藏文獻(xiàn)中復(fù)制的2011年初至2014年底全國各大報紙對“微信”的相關(guān)報道、國家圖書館科技查新中心就國內(nèi)報紙對“微信”的相關(guān)報道出具的檢索報告等，以證明騰訊公司的“微信”服務(wù)的市場使用情況。其中，2014年11月13日的《每日經(jīng)濟新聞》中報道稱“用戶已超8億的微信”。
2. 裁定理由
——《中華人民共和國商標(biāo)法》（簡稱《商標(biāo)法》）第十條第一款第（八）項
北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：根據(jù)計算機軟件著作權(quán)登記證書的記載，創(chuàng)博亞太公司的“微信系統(tǒng)”軟件于2011年2月23日開發(fā)完成。在2011年4月和6月，創(chuàng)博亞太公司就該軟件產(chǎn)品簽訂了2份業(yè)務(wù)合作合同，其中2011年4月的合同缺乏實際履行的相關(guān)證據(jù)，2011年6月的合同雖然有合作單位的書面證言作為實際履行的證據(jù)，但該書面證言中明確表明相關(guān)軟件產(chǎn)品被命名為“沃名片”。因此，在案證據(jù)無法證明被異議商標(biāo)已實際投入商業(yè)使用，并被消費者所認(rèn)知。
張新河提交的證據(jù)顯示，“微信”在信息傳送等服務(wù)市場上已經(jīng)具有很高的知名度和影響力，至2014年11月更超8億，廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源已經(jīng)形成明確的認(rèn)知。在這種情況下，如果核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊，不僅會使廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源產(chǎn)生錯誤認(rèn)知，也會對已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場秩序造成消極影響。
為此，一審法院認(rèn)為選擇保護不特定多數(shù)公眾的現(xiàn)實利益具有更大的合理性，裁定商標(biāo)評審委員會認(rèn)定被異議商標(biāo)的申請注冊構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項所禁止的情形并無不當(dāng)。
?。ㄈ┙K審階段
1. 創(chuàng)博亞太的主要證據(jù)
第一組證據(jù)：被異議商標(biāo)注冊申請受理通知書及初審公告；
第二組證據(jù)：北京市國立公證處（2015）京國立內(nèi)證字第12322號、第12323號公證書，內(nèi)容涉及在第9類、第11類、第12類、第25類、第35類商品或者服務(wù)上的“微信”商標(biāo)注冊完成，在第29類、第30類服務(wù)上的“微信”商標(biāo)注冊后已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，在第16類、第18類商品上的“微信”商標(biāo)注冊后的使用許可備案已經(jīng)完成，用以證明“微信”商標(biāo)不具有不良影響，可以注冊；上述“微信”商標(biāo)的注冊人，除騰訊科技（深圳）有限公司外，還有其他公司或者自然人；
第三組證據(jù)：浙江省高級人民法院（2007）浙民三終字第74號“藍(lán)色風(fēng)暴”侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案二審民事判決書。
2. 裁定理由
——《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項
北京最高人民法院認(rèn)為：創(chuàng)博亞太公司提交的證據(jù)不足以證明被異議商標(biāo)經(jīng)過使用，已經(jīng)與創(chuàng)博亞太公司建立起穩(wěn)定的關(guān)聯(lián)關(guān)系，從而使被異議商標(biāo)起到區(qū)分服務(wù)來源的識別作用，構(gòu)成《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項規(guī)定的不可以作為商標(biāo)注冊的情形。因此，被異議商標(biāo)不應(yīng)予以核準(zhǔn)注冊。
第67139號裁定的相關(guān)認(rèn)定雖有不當(dāng)，但其裁定結(jié)論正確；原審判決的認(rèn)定雖有不當(dāng)，但其裁判結(jié)論正確，本院在糾正其相關(guān)錯誤的基礎(chǔ)上，對其結(jié)論予以維持。創(chuàng)博亞太公司的部分上訴理由雖然成立，但其上訴請求不能成立，本院不予支持。
三、微信案件涉及的幾個主要爭議點
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按照商標(biāo)評審委員會及一審法院的觀點認(rèn)為，如核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊，將會對多達(dá)4億的微信注冊用戶以及廣大公共服務(wù)微信的用戶帶來極大不便乃至損失，同時也可能使他們對創(chuàng)博亞太公司提供的“微信”服務(wù)的性質(zhì)和內(nèi)容產(chǎn)生誤認(rèn)，從而可能對社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響，會對已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場秩序造成消極影響。
這種所謂的公共利益說，認(rèn)為選擇保護不特定多數(shù)公眾的現(xiàn)實利益具有更大的合理性。但是，對于這所謂的“公共利益”的認(rèn)定實在不能令人信服。
且不論這位“江湖俠客”張新河的身份以及他與騰訊公司真正的關(guān)系到底如何，從公開的案件資料我們可以看出，張新河一方提出的證據(jù)多為媒體報紙等提供的各種數(shù)據(jù)，而這些數(shù)據(jù)無一不再強調(diào)地就是騰訊微信的用戶量已經(jīng)達(dá)到了多少多少之類，針就我國的申請在先原則、騰訊在本案被異議申請之后才開始使用“微信”商標(biāo)的關(guān)鍵問題根本未提供有說服力的證據(jù)或是辯駁。
而反觀“藍(lán)色風(fēng)暴”一案，“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)的使用人是我國一家早已注冊并使用的企業(yè)，一開始地時候不也被認(rèn)為是“藍(lán)色風(fēng)暴”想要傍“百事可樂”的名牌，搭“百事可樂”的便車，那時的“百事可樂”市場份額約占可樂市場份額的40%，這樣的數(shù)據(jù)對比不也和微信商標(biāo)案件中的數(shù)據(jù)對比差額相離不遠(yuǎn)？但是，法院最早判決地是百事可樂公司侵權(quán)成立，侵犯了藍(lán)色風(fēng)暴的商標(biāo)專用權(quán)。這個案件中如果要說沒有所謂的公共利益涉及其中也是不可能的，那么既然“藍(lán)色風(fēng)暴”案壓根沒有使用公共利益一說，“微信”商標(biāo)案的公共利益一說又如何能站得穩(wěn)腳跟？
一味地強調(diào)這樣的“公共利益”說，帶來的不是對不特定公眾現(xiàn)實利益的保護，而是對不特定公眾利益的暗中削弱。如此一來，處于創(chuàng)業(yè)、萌芽與發(fā)展的中國中小企業(yè)先注冊了一個具有創(chuàng)意又吸引眼球的商標(biāo)，忽的，一個大牛企業(yè)來了，沒注冊、但是大牛的用戶量達(dá)到了12億、13億甚至更多，是不是只要拋出“公共利益”的理由就可以把商標(biāo)據(jù)為己有了？
法律保護的是公民的合法民事權(quán)益，而不是哪棵樹大，哪里的影響力強就保護誰。公共利益固然要維護，但是也要較之以實際情況結(jié)合法律本質(zhì)來保護，以用戶量和影響力來定公共利益的保護之說實在難以令人信服。
?。ǘ┎涣加绊懻f
商標(biāo)法第十條第一款第（八）項規(guī)定：有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的，不得作為商標(biāo)使用。
商標(biāo)評審委員會與北京知識產(chǎn)權(quán)法院都在自己的裁定中引用了這一法條作為裁判的法條依據(jù)。而這一法條使用的前提應(yīng)該是商標(biāo)使用可能對公共利益造成損害，但是我們必須知道對于“其他不良影響”從法律解釋學(xué)的角度來說是屬于不確定的概念，其構(gòu)成條件及適用范圍本來就存在著諸多的爭議。
根據(jù)商標(biāo)評審委員會及北京知識產(chǎn)權(quán)法院的觀點可以看出，他們把這一條款的適用前提設(shè)定為對“微信”的使用涉及到了危及混淆龐大數(shù)量的消費者的認(rèn)知及破壞之前騰訊微信在市場上形成的商業(yè)規(guī)模與市場秩序，他們把這些認(rèn)定為公眾利益而不是騰訊公司本身的個體利益。進(jìn)而，從核準(zhǔn)創(chuàng)博亞太的微信商標(biāo)會破壞“公共利益”，認(rèn)定滿足這一前提而適用商標(biāo)法第十條第一款第（八）項規(guī)定裁定不予核準(zhǔn)創(chuàng)博亞太的微信商標(biāo)。
但是，本案中對于“公共利益”這一前提的認(rèn)定本身就存在著諸多的爭議與矛盾，既然前提都可以被推翻，那后續(xù)的“不良影響”又從何說起？
再則，不良影響是對于商標(biāo)注冊與商標(biāo)使用而言的“絕對禁止理由”，是基于商標(biāo)本身的問題產(chǎn)生，是可以由任何人主張的。既然“微信”商標(biāo)符合商標(biāo)法第十條第一款第（八）項的有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的，那么，行，創(chuàng)博亞太不能使用，同樣的，騰訊微信也不能使用！因為作為絕對禁止理由的不良影響是針對于任何一個市場主體的，不是針對創(chuàng)博亞太也不是針對騰訊微信的。法律面前人人平等，不能讓一個主體禁止使用的同時又允許另一個主體注冊或者使用。
最后，根據(jù)近期二審期間創(chuàng)博亞太公司提交的證據(jù)，“微信”商標(biāo)已在其他多個商品或服務(wù)類別上由包括騰訊公司在內(nèi)的多個主體加以申請并獲準(zhǔn)注冊，這一事實也進(jìn)一步印證了“微信”作為商標(biāo)使用不具有“其他不良影響”
?。ㄈo顯著性說
《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項規(guī)定：僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的不得作為商標(biāo)注冊。該條第二款規(guī)定：“前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。”
終審法院認(rèn)為在本案中，被異議商標(biāo)由中文“微信”二字構(gòu)成，指定使用在“信息傳送、電話業(yè)務(wù)、電話通訊、移動電話通訊、電子郵件、傳真發(fā)送、電信信息、提供全球計算機網(wǎng)絡(luò)用戶接入服務(wù)（服務(wù)商）、為電話購物提供電訊渠道、語音郵件服務(wù)”上。“微”具有“小”、“少”等含義，與“信”字組合使用在上述服務(wù)項目上，易使相關(guān)公眾將其理解為是比電子郵件、手機短信等常見通信方式更為短小、便捷的信息溝通方式，是對上述服務(wù)功能、用途或其他特點的直接描述，而不易被相關(guān)公眾作為區(qū)分服務(wù)來源的商標(biāo)加以識別和對待，因此，被異議商標(biāo)在上述服務(wù)項目上缺乏顯著特征，屬于《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項所指情形。
創(chuàng)博亞太公司提交的證據(jù)不足以證明被異議商標(biāo)經(jīng)過使用，已經(jīng)與創(chuàng)博亞太公司建立起穩(wěn)定的關(guān)聯(lián)關(guān)系，從而使被異議商標(biāo)起到區(qū)分服務(wù)來源的識別作用，構(gòu)成《商標(biāo)法》第十一條第二款規(guī)定的可以作為商標(biāo)注冊的情形。
二審法院使用商標(biāo)法第十一條第一款第（二）項與第二款的規(guī)定來裁定仍然是比較牽強附會的。“微信”商標(biāo)不是直接描述性，而更應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為暗示性商標(biāo)。
因為“微信”一詞要把它往直接描述性上靠實在太過于勉強，又是微、又是小，然后再加上對“信”的解釋，再把這些勉勉其難的解釋結(jié)合在對“信息傳送、電話業(yè)務(wù)、電話通訊、移動電話通訊、電子郵件、傳真發(fā)送、電信信息、提供全球計算機網(wǎng)絡(luò)用戶接入服務(wù)（服務(wù)商）、為電話購物提供電訊渠道、語音郵件服務(wù)” 服務(wù)功能、用途或其他特點的直接描述上，認(rèn)定為這是不易被相關(guān)公眾作為區(qū)分服務(wù)來源的商標(biāo)加以識別和對待，最后判定被異議商標(biāo)在上述服務(wù)項目上缺乏顯著特征是對普通廣大公眾而言都是不太具有肯定的說服力的，說白了，就是有些牽強附會。
在沒有這個微信之前，有誰能這么想、這么解釋呢，即使有了微信后也沒有幾個人是這么玩轉(zhuǎn)這個意思的吧？
所以，“微信”為暗示性商標(biāo)其應(yīng)當(dāng)更為合理也比直接性描述更有說服力。
四、結(jié)論
縱觀“微信”商標(biāo)的全案，公共利益說、不良影響說或者是終審的無顯著性直接描述說也好，對于微信一案而言都或多或少的在適用上、說服力上存在著這樣或那樣的缺憾。究其根源而言，創(chuàng)博亞太的敗訴更多的是因為騰訊公司本身的影響力及騰訊微信的偶然做大，使得騰訊微信用戶量過多，使得法官判決時產(chǎn)生了相當(dāng)效用的潛意識引導(dǎo)作用導(dǎo)致最終不變的結(jié)局。
一、基本案情脈絡(luò)
?。ㄒ唬╇A段一
1. 2010年11月12日，創(chuàng)博亞太公司（創(chuàng)博亞太科技（山東）有限公司，住所地山東省濟南市高新開發(fā)區(qū)穎秀路山大科技產(chǎn)業(yè)園主樓6樓）向國家工商行政管理總局商標(biāo)局（簡稱商標(biāo)局）提出第8840949號“微信”商標(biāo)（簡稱被異議商標(biāo)）的注冊申請，指定使用在第38類“信息傳送、電話業(yè)務(wù)、電話通訊、移動電話通訊”等服務(wù)上。
2. 2011年8月27日，被異議商標(biāo)經(jīng)商標(biāo)局初步審定公告。
3. 在法定異議期內(nèi)，張新河（男，1984年5月5日出生，從公開的資料來看，張新河與騰訊公司并不存在直接利益關(guān)系。）對被異議商標(biāo)提出異議。
4. 2013年3月19日，商標(biāo)局作出（2013）商標(biāo)異字第7726號《“微信”商標(biāo)異議裁定書》（簡稱第7726號裁定），裁定：被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊。
5. 創(chuàng)博亞太公司不服商標(biāo)局第7726號裁定，于2013年4月7日向商標(biāo)評審委員會申請復(fù)審。2014年10月22日，商標(biāo)評審委員會作出商評字〔2014〕第67139號《關(guān)于第8840949號“微信”商標(biāo)異議復(fù)審裁定書》（簡稱第67139號裁定），商標(biāo)評審委員會裁定：被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊。
（二）階段二
1. 2014年12月2日，一審法院（北京知識產(chǎn)權(quán)法院）受理了創(chuàng)博亞太公司不服商標(biāo)評審委員會第67139號裁定而提起的行政訴訟。
2. 2015年3月11日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院作出了判決維持第67139號裁定。
（三）階段三
1. 創(chuàng)博亞太公司不服一審判決，當(dāng)庭上訴，向北京高級法院提起上訴，請求撤銷一審判決。
2. 2016年4月20日北京高級法院作出終審判決，判決駁回上訴，維持原判
二、三次裁定及理由
?。ㄒ唬┥虡?biāo)評審委員會階段
1. 主要證據(jù)
創(chuàng)博亞太：軟件全稱為“創(chuàng)博亞太微信系統(tǒng)”、軟件簡稱為“微信系統(tǒng)”、開發(fā)完成日期為2011年2月23日的計算機軟件著作權(quán)登記申請表和計算機軟件著作權(quán)登記證書，創(chuàng)博亞太公司與北京永通卓越科技有限公司于2011年4月簽訂的“微信”業(yè)務(wù)在河北移動合作的合同，以證明創(chuàng)博亞太公司“微信系統(tǒng)”的開發(fā)和使用情況。
張新河：百度百科、“微信”官方網(wǎng)站、報刊雜志、網(wǎng)絡(luò)媒體對“微信”的介紹和報道等證據(jù)，以證明“微信”的商業(yè)使用情況。其中，“微信”官方網(wǎng)站中顯示：微信1.0for iphone（測試版）于2011年1月21日發(fā)布。2011年12月14日的北青網(wǎng)報道稱“截至11月底，微信上線一年以來，注冊用戶數(shù)已超過5000萬”。2013年7月25日的《人民日報》（海外版）中報道稱“工業(yè)和信息化部總工程師、新聞發(fā)言人朱宏任今天在新聞發(fā)布會上表示，今年上半年我國微信用戶超過4億”。
2. 裁定理由
——《中華人民共和國商標(biāo)法》（簡稱《商標(biāo)法》）第十條第一款第（八）項
第67139號裁定認(rèn)為：雖然創(chuàng)博亞太公司申請注冊被異議商標(biāo)時，騰訊公司的“微信”軟件尚未正式對外推出。但是，張新河提交的證據(jù)表明，騰訊公司在被異議商標(biāo)初步審定公告前已正式推出了“微信”軟件，且用戶量持續(xù)迅猛增長，截至2013年7月騰訊公司的“微信”注冊用戶至少已經(jīng)增長到4億人，并且多地政府機關(guān)、法院、學(xué)校、銀行等推出了微信公共服務(wù)，相關(guān)公眾已經(jīng)將“微信”與騰訊公司緊密地聯(lián)系起來。
考慮本案的事實，如核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊，將會對多達(dá)4億的微信注冊用戶以及廣大公共服務(wù)微信的用戶帶來極大不便乃至損失，同時也可能使他們對創(chuàng)博亞太公司提供的“微信”服務(wù)的性質(zhì)和內(nèi)容產(chǎn)生誤認(rèn)，從而可能對社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響。因此被異議商標(biāo)已經(jīng)構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項所禁止的情形。綜上，商標(biāo)評審委員會裁定：被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊。
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1. 主要證據(jù)
創(chuàng)博亞太：共17份證據(jù)，包括創(chuàng)博亞太公司出具的微信技術(shù)方案建議書（2010年12月29日）、“微信”產(chǎn)品介紹（2010年11月）、“沃名片”產(chǎn)品介紹（2010年11月），中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司山東省分公司和北京德利迅達(dá)科技有限公司于2011年6月簽訂的《山東聯(lián)通沃名片業(yè)務(wù)合同》，中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司山東省分公司產(chǎn)品創(chuàng)新部就其部門與創(chuàng)博亞太公司的合作情況出具的書面證言等，以進(jìn)一步證明“微信系統(tǒng)”的開發(fā)和使用情況。其中，“微信”產(chǎn)品介紹中記載，“‘微信’是一項向被叫用戶提供，當(dāng)來電時，顯示主叫號碼及其歸屬城市的信息與資訊的服務(wù)”。中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司山東省分公司產(chǎn)品創(chuàng)新部的書面證言中稱：“2010年9月，我部門確定該業(yè)務(wù)的名稱為‘沃名片’；2010年10月，創(chuàng)博公司陸續(xù)提交了‘沃名片’命名的微信業(yè)務(wù)介紹資料和技術(shù)方案，同時開始進(jìn)行業(yè)務(wù)平臺的搭建和聯(lián)調(diào)測試；2010年12月，該業(yè)務(wù)正式推出”。
張新河：包括從國家圖書館館藏文獻(xiàn)中復(fù)制的2011年初至2014年底全國各大報紙對“微信”的相關(guān)報道、國家圖書館科技查新中心就國內(nèi)報紙對“微信”的相關(guān)報道出具的檢索報告等，以證明騰訊公司的“微信”服務(wù)的市場使用情況。其中，2014年11月13日的《每日經(jīng)濟新聞》中報道稱“用戶已超8億的微信”。
2. 裁定理由
——《中華人民共和國商標(biāo)法》（簡稱《商標(biāo)法》）第十條第一款第（八）項
北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：根據(jù)計算機軟件著作權(quán)登記證書的記載，創(chuàng)博亞太公司的“微信系統(tǒng)”軟件于2011年2月23日開發(fā)完成。在2011年4月和6月，創(chuàng)博亞太公司就該軟件產(chǎn)品簽訂了2份業(yè)務(wù)合作合同，其中2011年4月的合同缺乏實際履行的相關(guān)證據(jù)，2011年6月的合同雖然有合作單位的書面證言作為實際履行的證據(jù)，但該書面證言中明確表明相關(guān)軟件產(chǎn)品被命名為“沃名片”。因此，在案證據(jù)無法證明被異議商標(biāo)已實際投入商業(yè)使用，并被消費者所認(rèn)知。
張新河提交的證據(jù)顯示，“微信”在信息傳送等服務(wù)市場上已經(jīng)具有很高的知名度和影響力，至2014年11月更超8億，廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源已經(jīng)形成明確的認(rèn)知。在這種情況下，如果核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊，不僅會使廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源產(chǎn)生錯誤認(rèn)知，也會對已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場秩序造成消極影響。
為此，一審法院認(rèn)為選擇保護不特定多數(shù)公眾的現(xiàn)實利益具有更大的合理性，裁定商標(biāo)評審委員會認(rèn)定被異議商標(biāo)的申請注冊構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項所禁止的情形并無不當(dāng)。
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1. 創(chuàng)博亞太的主要證據(jù)
第一組證據(jù)：被異議商標(biāo)注冊申請受理通知書及初審公告；
第二組證據(jù)：北京市國立公證處（2015）京國立內(nèi)證字第12322號、第12323號公證書，內(nèi)容涉及在第9類、第11類、第12類、第25類、第35類商品或者服務(wù)上的“微信”商標(biāo)注冊完成，在第29類、第30類服務(wù)上的“微信”商標(biāo)注冊后已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，在第16類、第18類商品上的“微信”商標(biāo)注冊后的使用許可備案已經(jīng)完成，用以證明“微信”商標(biāo)不具有不良影響，可以注冊；上述“微信”商標(biāo)的注冊人，除騰訊科技（深圳）有限公司外，還有其他公司或者自然人；
第三組證據(jù)：浙江省高級人民法院（2007）浙民三終字第74號“藍(lán)色風(fēng)暴”侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案二審民事判決書。
2. 裁定理由
——《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項
北京最高人民法院認(rèn)為：創(chuàng)博亞太公司提交的證據(jù)不足以證明被異議商標(biāo)經(jīng)過使用，已經(jīng)與創(chuàng)博亞太公司建立起穩(wěn)定的關(guān)聯(lián)關(guān)系，從而使被異議商標(biāo)起到區(qū)分服務(wù)來源的識別作用，構(gòu)成《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項規(guī)定的不可以作為商標(biāo)注冊的情形。因此，被異議商標(biāo)不應(yīng)予以核準(zhǔn)注冊。
第67139號裁定的相關(guān)認(rèn)定雖有不當(dāng)，但其裁定結(jié)論正確；原審判決的認(rèn)定雖有不當(dāng)，但其裁判結(jié)論正確，本院在糾正其相關(guān)錯誤的基礎(chǔ)上，對其結(jié)論予以維持。創(chuàng)博亞太公司的部分上訴理由雖然成立，但其上訴請求不能成立，本院不予支持。
三、微信案件涉及的幾個主要爭議點
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按照商標(biāo)評審委員會及一審法院的觀點認(rèn)為，如核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊，將會對多達(dá)4億的微信注冊用戶以及廣大公共服務(wù)微信的用戶帶來極大不便乃至損失，同時也可能使他們對創(chuàng)博亞太公司提供的“微信”服務(wù)的性質(zhì)和內(nèi)容產(chǎn)生誤認(rèn)，從而可能對社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響，會對已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場秩序造成消極影響。
這種所謂的公共利益說，認(rèn)為選擇保護不特定多數(shù)公眾的現(xiàn)實利益具有更大的合理性。但是，對于這所謂的“公共利益”的認(rèn)定實在不能令人信服。
且不論這位“江湖俠客”張新河的身份以及他與騰訊公司真正的關(guān)系到底如何，從公開的案件資料我們可以看出，張新河一方提出的證據(jù)多為媒體報紙等提供的各種數(shù)據(jù)，而這些數(shù)據(jù)無一不再強調(diào)地就是騰訊微信的用戶量已經(jīng)達(dá)到了多少多少之類，針就我國的申請在先原則、騰訊在本案被異議申請之后才開始使用“微信”商標(biāo)的關(guān)鍵問題根本未提供有說服力的證據(jù)或是辯駁。
而反觀“藍(lán)色風(fēng)暴”一案，“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)的使用人是我國一家早已注冊并使用的企業(yè)，一開始地時候不也被認(rèn)為是“藍(lán)色風(fēng)暴”想要傍“百事可樂”的名牌，搭“百事可樂”的便車，那時的“百事可樂”市場份額約占可樂市場份額的40%，這樣的數(shù)據(jù)對比不也和微信商標(biāo)案件中的數(shù)據(jù)對比差額相離不遠(yuǎn)？但是，法院最早判決地是百事可樂公司侵權(quán)成立，侵犯了藍(lán)色風(fēng)暴的商標(biāo)專用權(quán)。這個案件中如果要說沒有所謂的公共利益涉及其中也是不可能的，那么既然“藍(lán)色風(fēng)暴”案壓根沒有使用公共利益一說，“微信”商標(biāo)案的公共利益一說又如何能站得穩(wěn)腳跟？
一味地強調(diào)這樣的“公共利益”說，帶來的不是對不特定公眾現(xiàn)實利益的保護，而是對不特定公眾利益的暗中削弱。如此一來，處于創(chuàng)業(yè)、萌芽與發(fā)展的中國中小企業(yè)先注冊了一個具有創(chuàng)意又吸引眼球的商標(biāo)，忽的，一個大牛企業(yè)來了，沒注冊、但是大牛的用戶量達(dá)到了12億、13億甚至更多，是不是只要拋出“公共利益”的理由就可以把商標(biāo)據(jù)為己有了？
法律保護的是公民的合法民事權(quán)益，而不是哪棵樹大，哪里的影響力強就保護誰。公共利益固然要維護，但是也要較之以實際情況結(jié)合法律本質(zhì)來保護，以用戶量和影響力來定公共利益的保護之說實在難以令人信服。
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商標(biāo)法第十條第一款第（八）項規(guī)定：有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的，不得作為商標(biāo)使用。
商標(biāo)評審委員會與北京知識產(chǎn)權(quán)法院都在自己的裁定中引用了這一法條作為裁判的法條依據(jù)。而這一法條使用的前提應(yīng)該是商標(biāo)使用可能對公共利益造成損害，但是我們必須知道對于“其他不良影響”從法律解釋學(xué)的角度來說是屬于不確定的概念，其構(gòu)成條件及適用范圍本來就存在著諸多的爭議。
根據(jù)商標(biāo)評審委員會及北京知識產(chǎn)權(quán)法院的觀點可以看出，他們把這一條款的適用前提設(shè)定為對“微信”的使用涉及到了危及混淆龐大數(shù)量的消費者的認(rèn)知及破壞之前騰訊微信在市場上形成的商業(yè)規(guī)模與市場秩序，他們把這些認(rèn)定為公眾利益而不是騰訊公司本身的個體利益。進(jìn)而，從核準(zhǔn)創(chuàng)博亞太的微信商標(biāo)會破壞“公共利益”，認(rèn)定滿足這一前提而適用商標(biāo)法第十條第一款第（八）項規(guī)定裁定不予核準(zhǔn)創(chuàng)博亞太的微信商標(biāo)。
但是，本案中對于“公共利益”這一前提的認(rèn)定本身就存在著諸多的爭議與矛盾，既然前提都可以被推翻，那后續(xù)的“不良影響”又從何說起？
再則，不良影響是對于商標(biāo)注冊與商標(biāo)使用而言的“絕對禁止理由”，是基于商標(biāo)本身的問題產(chǎn)生，是可以由任何人主張的。既然“微信”商標(biāo)符合商標(biāo)法第十條第一款第（八）項的有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的，那么，行，創(chuàng)博亞太不能使用，同樣的，騰訊微信也不能使用！因為作為絕對禁止理由的不良影響是針對于任何一個市場主體的，不是針對創(chuàng)博亞太也不是針對騰訊微信的。法律面前人人平等，不能讓一個主體禁止使用的同時又允許另一個主體注冊或者使用。
最后，根據(jù)近期二審期間創(chuàng)博亞太公司提交的證據(jù)，“微信”商標(biāo)已在其他多個商品或服務(wù)類別上由包括騰訊公司在內(nèi)的多個主體加以申請并獲準(zhǔn)注冊，這一事實也進(jìn)一步印證了“微信”作為商標(biāo)使用不具有“其他不良影響”
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《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項規(guī)定：僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的不得作為商標(biāo)注冊。該條第二款規(guī)定：“前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。”
終審法院認(rèn)為在本案中，被異議商標(biāo)由中文“微信”二字構(gòu)成，指定使用在“信息傳送、電話業(yè)務(wù)、電話通訊、移動電話通訊、電子郵件、傳真發(fā)送、電信信息、提供全球計算機網(wǎng)絡(luò)用戶接入服務(wù)（服務(wù)商）、為電話購物提供電訊渠道、語音郵件服務(wù)”上。“微”具有“小”、“少”等含義，與“信”字組合使用在上述服務(wù)項目上，易使相關(guān)公眾將其理解為是比電子郵件、手機短信等常見通信方式更為短小、便捷的信息溝通方式，是對上述服務(wù)功能、用途或其他特點的直接描述，而不易被相關(guān)公眾作為區(qū)分服務(wù)來源的商標(biāo)加以識別和對待，因此，被異議商標(biāo)在上述服務(wù)項目上缺乏顯著特征，屬于《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項所指情形。
創(chuàng)博亞太公司提交的證據(jù)不足以證明被異議商標(biāo)經(jīng)過使用，已經(jīng)與創(chuàng)博亞太公司建立起穩(wěn)定的關(guān)聯(lián)關(guān)系，從而使被異議商標(biāo)起到區(qū)分服務(wù)來源的識別作用，構(gòu)成《商標(biāo)法》第十一條第二款規(guī)定的可以作為商標(biāo)注冊的情形。
二審法院使用商標(biāo)法第十一條第一款第（二）項與第二款的規(guī)定來裁定仍然是比較牽強附會的。“微信”商標(biāo)不是直接描述性，而更應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為暗示性商標(biāo)。
因為“微信”一詞要把它往直接描述性上靠實在太過于勉強，又是微、又是小，然后再加上對“信”的解釋，再把這些勉勉其難的解釋結(jié)合在對“信息傳送、電話業(yè)務(wù)、電話通訊、移動電話通訊、電子郵件、傳真發(fā)送、電信信息、提供全球計算機網(wǎng)絡(luò)用戶接入服務(wù)（服務(wù)商）、為電話購物提供電訊渠道、語音郵件服務(wù)” 服務(wù)功能、用途或其他特點的直接描述上，認(rèn)定為這是不易被相關(guān)公眾作為區(qū)分服務(wù)來源的商標(biāo)加以識別和對待，最后判定被異議商標(biāo)在上述服務(wù)項目上缺乏顯著特征是對普通廣大公眾而言都是不太具有肯定的說服力的，說白了，就是有些牽強附會。
在沒有這個微信之前，有誰能這么想、這么解釋呢，即使有了微信后也沒有幾個人是這么玩轉(zhuǎn)這個意思的吧？
所以，“微信”為暗示性商標(biāo)其應(yīng)當(dāng)更為合理也比直接性描述更有說服力。
四、結(jié)論
縱觀“微信”商標(biāo)的全案，公共利益說、不良影響說或者是終審的無顯著性直接描述說也好，對于微信一案而言都或多或少的在適用上、說服力上存在著這樣或那樣的缺憾。究其根源而言，創(chuàng)博亞太的敗訴更多的是因為騰訊公司本身的影響力及騰訊微信的偶然做大，使得騰訊微信用戶量過多，使得法官判決時產(chǎn)生了相當(dāng)效用的潛意識引導(dǎo)作用導(dǎo)致最終不變的結(jié)局。