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　　——評成都友嘉通信有限責(zé)任公司訴四川申蓉汽車股份有限公司技術(shù)合同糾紛案　【裁判要旨】
　　在未簽訂書面技術(shù)開發(fā)合同的前提下，一方當(dāng)事人如果提出了明確詳盡的要約，且雙方均認(rèn)可已按照要約內(nèi)容進(jìn)行了技術(shù)開發(fā)，則雙方形成合意并已建立合同關(guān)系。當(dāng)事人對合同內(nèi)容約定不明時(shí)，由于該技術(shù)開發(fā)合同的特殊性，在劃定合同履行范圍時(shí)，應(yīng)以合同中關(guān)于軟件功能和效果的約定來確定當(dāng)事人締結(jié)合同時(shí)的真實(shí)意思表示。
　　【案情介紹】
　　成都友嘉通信有限責(zé)任公司（下稱友嘉通信）訴稱，申蓉汽車股份有限公司（下稱申蓉汽車）于2009年底與其聯(lián)系并希望其開發(fā)汽車經(jīng)銷商管理系統(tǒng)軟件。由于申蓉汽車之前與其它公司就該項(xiàng)目簽訂合同且未到期，故提出暫緩與友嘉通信簽署合同，友嘉通信同意先行開發(fā)實(shí)施。友嘉通信于2010年6月完成涉案軟件的初步版本并交由申蓉汽車測試，并持續(xù)不斷進(jìn)行功能調(diào)整和更新至今，實(shí)際開發(fā)了448個(gè)模塊，履行范圍超出了合同原本約定的169個(gè)模塊，并已投入360萬元的開發(fā)費(fèi)用，而申蓉汽車沒有支付任何費(fèi)用，故友嘉通信請求其支付定制開發(fā)軟件項(xiàng)目費(fèi)及后續(xù)項(xiàng)目服務(wù)費(fèi)共計(jì)360萬元。
　　申蓉汽車辯稱，友嘉通信于2010年3月向申蓉汽車發(fā)出要約，愿以49萬元包干價(jià)進(jìn)行軟件開發(fā)。后雙方就此開始合作，但未簽訂任何書面協(xié)議。經(jīng)合作開發(fā)，涉案軟件目前僅在申蓉汽車的三家店進(jìn)行試用，且一直處于調(diào)試階段。涉案軟件開發(fā)的內(nèi)容基本在原要約合同內(nèi)容之中。在開發(fā)過程中，雙方未變更口頭約定。2010年9月開始試用后，友嘉通信提出收取一定報(bào)酬，但其報(bào)價(jià)過高，與其要約價(jià)49萬相差甚遠(yuǎn)。申蓉汽車無法接受，只能按照原口頭約定在49萬元的范圍內(nèi)酌情考慮。
　　成都市中級人民法院審理認(rèn)為，在雙方未簽定書面合同的情況下，友嘉通信即開始為申蓉汽車開發(fā)涉案ERP系統(tǒng)軟件。ERP系統(tǒng)軟件開發(fā)項(xiàng)目對開發(fā)系統(tǒng)的企業(yè)有較高的技術(shù)要求，故雙方在合作之前必定有溝通和洽談，合意的形成顯然不是光憑口頭約定就能達(dá)成。另外，友嘉通信也認(rèn)可前期開發(fā)是按照技術(shù)開發(fā)合同約定的內(nèi)容進(jìn)行。故法院認(rèn)為，雙方雖未在技術(shù)開發(fā)合同文件上簽字，但不能證明有其它約定存在的情況下，該合同構(gòu)成雙方履行合同的唯一依據(jù)，其所記載的內(nèi)容即為雙方的合同內(nèi)容。
　　而關(guān)于軟件開發(fā)費(fèi)用的確定，法院認(rèn)為，判斷合同是否超額履行的前提在于劃定合同范圍。涉案合同文本除了在合同附件三的報(bào)價(jià)單中以具體列舉方式提到了軟件項(xiàng)目、模塊、功能項(xiàng)的價(jià)格外，還在合同附件二的第五部分以更詳細(xì)的方式約定了ERP系統(tǒng)能夠?qū)崿F(xiàn)的功能和達(dá)到的效果。法院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利義務(wù)，以技術(shù)合同約定的軟件的功能和效果確定合同履行范圍。法院遂判決四川申蓉汽車按照合同文本約定的價(jià)格支付技術(shù)開發(fā)費(fèi)用及項(xiàng)目服務(wù)費(fèi)共計(jì)61.8625萬元。
　　一審宣判后，原告友嘉通信和被告申蓉汽車均不服提出上訴。四川省高級人民法院二審認(rèn)為，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，處理結(jié)果正確，遂判決駁回上訴，維持原判。
　　【法官評析】
　　一、 未簽訂書面合同時(shí)對合同關(guān)系成立與否的判斷
　　合同法規(guī)定技術(shù)合同應(yīng)采用書面形式。通常情況下訂立技術(shù)開發(fā)合同都采取了書面形式并在締約過程中伴有大量的相關(guān)技術(shù)資料來輔助確定合同的內(nèi)容。本案的特殊之處在于雙方當(dāng)事人的合意沒有以書面的形式固定下來。由于技術(shù)合同本身的復(fù)雜性，判斷合同成立與否及合同內(nèi)容具有一定難度。合同的成立，判斷的范式是對要約的承諾。承諾的方式，以意思通知為原則，但在某些情況下，受要約人雖未有承諾的意思通知，卻做出了可以認(rèn)為是承諾的行為，即意思實(shí)現(xiàn)，合同亦成立。
　　大陸法系國家對意思實(shí)現(xiàn)多持肯定態(tài)度。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第十八條第一款和第三款規(guī)定，根據(jù)要約的規(guī)定以及當(dāng)事人之間確立的習(xí)慣做法或慣例，受要約人可以做出某種行為（如發(fā)貨或支付價(jià)款）表示同意而無須向要約人發(fā)出通知，該行為又是在規(guī)定的期間或合理的期間內(nèi)做出的，那么該行為視為承諾并于該行為做出時(shí)生效。我國合同法第二十六條也肯定了意思實(shí)現(xiàn)的承諾效力，“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。”雖然合同法第三百三十條第三款規(guī)定了技術(shù)開發(fā)合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式。但筆者認(rèn)為，口頭形式的技術(shù)合同并非無效。因?yàn)樵摋l規(guī)定不是禁止性規(guī)定，立法的初衷是訂立書面合同更利于明確雙方的權(quán)利義務(wù)、避免糾紛，而非否定合同效力。合同法第三十六條也肯定了這一點(diǎn)：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”
　　本案中，雙方當(dāng)事人均認(rèn)可友嘉通信向申蓉汽車兩次提供技術(shù)開發(fā)合同文本后，在未簽訂書面合同的情況下，即開始為申蓉汽車開發(fā)涉案的ERP系統(tǒng)軟件，而申蓉汽車配合友嘉通信前期業(yè)務(wù)調(diào)研、配合軟件安裝上線等行為，表明其已為事實(shí)上的承諾，只有在雙方對技術(shù)開發(fā)達(dá)成合意的情況下，友嘉通信才可能開始對涉案軟件進(jìn)行開發(fā)，這也符合一般企業(yè)的交易習(xí)慣，故雙方是形成了事實(shí)上的合同關(guān)系。此外，雖然雙方未在該合同上簽字，但友嘉通信也認(rèn)可按照發(fā)送給申蓉汽車的合同文本內(nèi)容進(jìn)行的技術(shù)開發(fā)，即表示認(rèn)可該合同文本是技術(shù)開發(fā)合同的組成部分，在無其它約定被證明存在的情況下，該合同文本構(gòu)成了雙方履約的唯一依據(jù)，所記載的內(nèi)容即為合同內(nèi)容。
　　二、 約定不明時(shí)合同內(nèi)容的確定
　　合同是雙方當(dāng)事人的意思表示，但是內(nèi)在意志在外化的過程中，難免存在不一致的情況。并且，在履約過程中，當(dāng)事人各方基于自身利益的考慮，對合同使用的文字含義常持不同的見解。現(xiàn)實(shí)不允許法官等待當(dāng)事人去重新取得意思一致，而是應(yīng)通過解釋合同的方式從法律上“確定”當(dāng)事人合同中的真實(shí)意思表示。
　　本案的爭議焦點(diǎn)在于，技術(shù)合同附件三報(bào)價(jià)單中只約定了涉案軟件具有169項(xiàng)功能，而實(shí)際交付的軟件具有448項(xiàng)功能，是否構(gòu)成超合同范圍履行而導(dǎo)致對價(jià)的增加？被告抗辯稱，涉案合同文本除了在附件三的報(bào)價(jià)單中以具體列舉的方式提到了軟件的項(xiàng)目、模塊、功能項(xiàng)、價(jià)格外，還在合同附件二的第五部分以更詳細(xì)的方式約定了ERP系統(tǒng)能夠?qū)崿F(xiàn)的功能和達(dá)到的效果。應(yīng)以附件二第五部分確定合同履行范圍。
　　對此，筆者認(rèn)為，在對合同進(jìn)行解釋的過程中，要考慮到以下因素：
　　第一，ERP軟件開發(fā)合同自身的特點(diǎn)。ERP系統(tǒng)軟件是指建立在信息技術(shù)的基礎(chǔ)上，以系統(tǒng)化的管理思想，對企業(yè)所擁有的人、財(cái)、物、信息、時(shí)間和空間等綜合資源進(jìn)行綜合平衡和優(yōu)化管理，為企業(yè)決策層及員工提供決策運(yùn)行手段的管理平臺。ERP系統(tǒng)開發(fā)是涉及企業(yè)各方面信息的一個(gè)復(fù)雜的過程，對開發(fā)者有較高的要求，會(huì)隨著開發(fā)的深入，結(jié)合特定企業(yè)的特點(diǎn)不斷調(diào)整。ERP系統(tǒng)軟件這種“量身定制”的特性，決定了在開發(fā)前，無法對系統(tǒng)軟件所具有的功能事先完全固定下來，所以該ERP軟件的開發(fā)，應(yīng)該是以功能為導(dǎo)向。所以，雙方對技術(shù)開發(fā)合同的約定是以一種類似于打包形式的約定，而不可能細(xì)化到每一個(gè)功能。
　　第二，公平原則。當(dāng)事人締約時(shí)，因雙方的專業(yè)技術(shù)和相關(guān)經(jīng)驗(yàn)具有天然的不對稱性，受托人具有天然的優(yōu)勢，進(jìn)行合同解釋時(shí)應(yīng)該遵循公平原則，確定各方權(quán)利義務(wù)。以附件二第五部分約定的軟件功能和效果作為劃定合同范圍的依據(jù)，更符合當(dāng)事人在締約時(shí)的真實(shí)意思表示。否則，將導(dǎo)致占據(jù)技術(shù)優(yōu)勢地位的一方任意改變合同范圍。
　　本案的典型性在于當(dāng)事人僅以口頭約定而未采用書面形式固定的情況下，技術(shù)開發(fā)合同成立與否的判定，以及合同約定不明，如何確定技術(shù)開發(fā)合同內(nèi)容問題。本案提出了判斷合同履行范圍應(yīng)基于技術(shù)開發(fā)合同自身特點(diǎn)，以公平原則確定雙方權(quán)利義務(wù)的觀點(diǎn)。（作者：代小晞，四川省成都市中級人民法院）